是確認為權益工具還是金融負債？IPO對賭協(xié)議迎來新監(jiān)管要求。

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2月17日隨著全面注冊制正式落地，證監(jiān)會及交易所發(fā)布一系列規(guī)則制度，為發(fā)行人、中介機構、投資人等提供更好指引。

當天，證監(jiān)會發(fā)布《監(jiān)管規(guī)則適用指引——發(fā)行類第4號》(以下簡稱《指引》)，其中有關“對賭協(xié)議”規(guī)則獲業(yè)內關注。主要因為近年來有傳聞稱，IPO清理對賭協(xié)議時，針對發(fā)行人作為對賭義務人的安排人必須不可撤銷終止。如今，證監(jiān)會新增“自始無效”的處理規(guī)定。

對賭新增“自始無效”會計處理

有關IPO的對賭協(xié)議，一直以來受到嚴格監(jiān)管，主要因為對賭協(xié)議會給IPO企業(yè)的股權結構、公司治理帶來不確定性。

根據(jù)2月17日證監(jiān)會發(fā)布的《指引》，投資機構在投資發(fā)行人時約定對賭協(xié)議等類似安排的，保薦機構及發(fā)行人律師、申報會計師應當重點就以下事項核查并發(fā)表明確核查意見：一是發(fā)行人是否為對賭協(xié)議當事人；二是對賭協(xié)議是否存在可能導致公司控制權變化的約定；三是對賭協(xié)議是否與市值掛鉤；四是對賭協(xié)議是否存在嚴重影響發(fā)行人持續(xù)經營能力或者其他嚴重影響投資者權益的情形。

存在上述情形的，保薦機構、發(fā)行人律師、申報會計師應當審慎論證是否符合股權清晰穩(wěn)定、會計處理規(guī)范等方面的要求，不符合相關要求的對賭協(xié)議原則上應在申報前清理。

發(fā)行人應當在招股說明書中披露對賭協(xié)議的具體內容、對發(fā)行人可能存在的影響等，并進行風險提示。

相比2019年版本的《首發(fā)業(yè)務若干問題解答》，今年2月17日出臺的《指引》還重點明確“解除對賭協(xié)議”時保薦機構等應關注的兩大方面：

第一，約定“自始無效”，對回售責任“自始無效”相關協(xié)議簽訂日在財務報告出具日之前的，可視為發(fā)行人在報告期內對該筆對賭不存在股份回購義務，發(fā)行人收到的相關投資款在報告期內可確認為權益工具；對回售責任“自始無效”相關協(xié)議簽訂日在財務報告出具日之后的，需補充提供協(xié)議簽訂后最新一期經審計的財務報告。

第二，未約定“自始無效”的，發(fā)行人收到的相關投資款在對賭安排終止前應作為金融工具核算。

券商中國記者了解到，上述要求早在2021年就以窗口指導形式存在，彼時有投行人士表示，發(fā)行人若存在自身作為對賭義務人的對賭協(xié)議安排，必須做出不可撤銷終止，且相關股東須確認該安排“自始無效”。業(yè)內人士分析，窗口指導的背后是因為要符合會計準則的要求。

根據(jù)修訂后的《企業(yè)會計準則--金融工具列報》相關規(guī)定，如果一項合同使發(fā)行方承擔了以現(xiàn)金或其他金融資產回購自身權益工具的義務，即使發(fā)行方的回購義務取決于合同對手方是否行使回售權，發(fā)行方應當在初始確認時將該義務確認為一項金融負債，其金額等于回購所需支付金額的現(xiàn)值(如遠期回購價格的現(xiàn)值、期權行權價格的現(xiàn)值或其他回售金額的現(xiàn)值)。如果最終發(fā)行方無需以現(xiàn)金或其他金融資產回購自身權益工具，應當在合同到期時將該項金融負債按照賬面價值重分類為權益工具。

而在此前IPO項目中，發(fā)行人通過對賭協(xié)議收到的投資款一般會被視為實收資本和資本公積處理。一家大型券商保代曾向券商中國記者解釋，很多PE機構會要求發(fā)行人帶上恢復條款，即如果上市失敗就恢復對賭條款，而根據(jù)最新會計準則，這種帶恢復條款的情況，是要將股東的出資確認為金融負債，如此一來會對擬上市公司的報表影響不小，因此監(jiān)管要求不能帶有恢復條款。

法院不支持對賭條款掛鉤市值

盡管“與股票市值掛鉤”的IPO對賭協(xié)議受到嚴監(jiān)管，但仍有部分發(fā)行人刻意隱瞞，相關中介機構因未能勤勉盡責而被處罰。從法律判決來看，這類條款在司法機關中也難以獲得支持。

去年年底出爐的一則終審判決備受市場關注。早在2016年南京高科系投資方與碩世生物控股股東和實際控制人簽訂對賭協(xié)議，前者認購價款1億元。2019年碩世生物成功登陸科創(chuàng)板，2020年7月股價突破400元，同月南京高科系投資方在限售期內主張“上市后回售權”，回售價款合計7.68億元，計算依據(jù)是高科系投資方以協(xié)議中約定的其發(fā)出上市后回售通知之日前30個交易日碩世生物在二級市場收盤價算術平均值。然而碩世生物方未支付這筆價款。

上海市第二中級人民法院在一審判決中指出，南京高科系投資方主張的回售價格計算方式與碩世生物發(fā)行上市后的股票交易市值存在掛鉤，而如此的對賭協(xié)議條款內容原本屬于碩世生物在申報IPO前依規(guī)應予清理的對賭事項。

一審法院認為，對應要求清理的法規(guī)制定原意，在于防止投資人為追求自身投資利益而故意在行權期內操縱二級市場的股票交易價格，致使二級市場的股票交易價格背離目標公司的正常市場交易估值，造成股票交易市場的其他公眾投資者因參與該股的買賣交易而不當致?lián)p。依據(jù)碩世生物股票在2020年7月13日前后的交易價格走勢，不排除在二級股票交易市場存在人為操縱股票的可能。因此，一審法院表示，對于本案中南京高科系投資方主張回售權所依據(jù)的價格計算方式條款，因與股票交易市值存在掛鉤而應認定為無效。二審維持原判。

據(jù)悉，由于碩世生物在IPO申報文件中遺漏披露對賭協(xié)議相關情況，在交易所審核問詢和證監(jiān)會注冊環(huán)節(jié)均問及對賭協(xié)議或其他債務安排的情況下，仍未履行信息披露義務，上交所后來對碩世生物及其保薦機構招商證券的相關保代予以監(jiān)管警示。

2021年，在另一單IPO項目中，極米科技因存在未按監(jiān)管要求清理并披露相關對賭協(xié)議事項的情況，被證監(jiān)會出具警示函。保薦機構中金公司和相關保代因未勤勉盡責督促發(fā)行人清理對賭協(xié)議并履行披露義務，未主動就對賭協(xié)議是否符合相關監(jiān)管要求發(fā)表專項核查意見，也收到罰單。

（文章來源：券商中國）

關鍵詞： 監(jiān)管要求 自始無效